法官办案心得
执行担保与第三人自愿代履行辨析
叶文宝
甘肃省武威市中级人民法院副院长、三级高级法官
（本文仅代表作者个人观点）
执行担保与第三人自愿代履行是执行程序中两项重要制度，在执行领域被广泛适用，对提高执行工作质效具有重要意义。两者具有某些相似之处，容易造成混淆，导致识别和适用上的困惑。因此，本文坚持法定标准，提出多维全面审查的路径和方法，以期为准确识别、正确认定、依法适用，充分保护当事人和案外人的合法权益，有效减少执行争议提供参考。
一、执行担保与第三人自愿代履行的法律特征
执行担保是担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。其特征为：一是案件进入执行程序，对履行生效法律文书的担保；二是担保的事项是被执行人在一定期限内履行全部或者部分义务；三是向人民法院提交担保书；四是自愿接受直接强制执行的承诺；五是只执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。第三人自愿代履行是第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，在其承诺范围内承担责任。法理基础为民事债务加入。其特征为：一是适用于执行程序中；二是第三人自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务；三是第三人向执行法院书面承诺；四是第三人不履行承诺，申请执行人可申请变更、追加其为被执行人。
二、执行担保与第三人自愿代履行的异同
执行担保是基于担保法律关系，担保人对申请执行人的胜诉债权承担的担保责任。被担保的债权数额、担保范围、担保方式、承担的责任等以担保书的内容确定。案外担保人不是被执行人，也不得被变更、追加为被执行人。但暂缓执行期限届满，被执行人不履行义务时，人民法院可直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。与因担保合同产生纠纷，担保债权经诉讼或仲裁等程序获得执行依据后方可进入执行程序明显不同。执行担保对债权人实现权利更便捷，是其突出的特点。担保人承担担保责任后，可向被执行人追偿。担保期间届满后，申请执行人才申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院不予支持。
第三人自愿代履行不问第三人代履行的原因，只要其明确向法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，意思表示真实，代履行的条件具备时，申请执行人即可申请变更、追加其为被执行人，在承诺范围内承担责任。可以被变更、追加为被执行人是第三人自愿代履行的突出特点。第三人自愿代履行后，是否可以向被执行人追偿，取决于双方的约定，和执行担保中的担保人享有追偿权不同。
两者相同之处在于：1.适用的领域都限定于执行程序中，且仅针对生效法律文书的履行；2.除被执行人自行提供财产担保的情形外（为突出案外人介入对执行的影响，本文不探讨被执行人提供担保的情形），都是案外人自愿加入到执行程序中，为生效法律文书履行向申请执行人承担被执行人的责任，是自愿原则和处分原则在执行领域的体现；3.都是向人民法院书面担保或作出承诺，并非与申请执行人达成合意，当案外人违背承诺时，法院可将其直接作为执行对象。
三、执行担保与第三人自愿代履行的识别
（一）从案外人介入案件执行的途径方式识别
有的被执行人迫于执行压力，主动向法院要求由案外人帮助解决困境。有的申请执行人为达胜诉权益实现之目的，要求被执行人提供案外人加入承担责任。亦有案外人因亲情、友情、利益相关联等原因，主动向法院申请介入到执行案件中来。当然也不排除法院为缓和当事人矛盾，立足案件不能及时执行的实际，从妥善化解纠纷角度，建议案外人参与到案件中来的情形。有的以担保人的方式介入，有的以第三人自愿代履行的方式介入。案外人自认或表示的方式即是区分两种制度的起点，但仅靠案外人介入的途径和方式尚不足以明确区分两种制度。
（二）从案外人向法院出具的文书内容识别
案外人向法院提交的担保书、承诺书等文书，或者经法院笔录记载确认案外人担保、承诺的意思表示是区分两种制度的核心证据。如果没有向法院提供书面文书，也没有经法院笔录确认其向法院提供担保或明确向法院表示自愿代被执行人履行的承诺，自然无继续审查的余地。可以认定既不是执行担保，也不是第三人自愿代履行。
文书名称也可作为识别的指引，有的文书直接写明担保书、保证书或承诺书、自愿履行保证书，可分别按执行担保或第三人自愿代履行的构成要件进一步审查。有的文书无名称，只能从文书的表意审查识别。
有的名称为担保书，表达了执行担保的意思，内容却为自愿代被执行人履行，表意为第三人自愿代履行。因案外人表意互相矛盾，既不能认定为执行担保，也不能认定为第三人自愿代履行。
有的名称为承诺书、还款承诺书，内容却为“保证人自愿向申请执行人提供担保，如被执行人未按协议履行，担保人同意法院将本人列为被执行人。”此种情形，案外人明确表达了执行担保的内容和意思表示，没有第三人自愿代履行的意思表示，应认定为执行担保。虽然案外人承诺代履行债务并愿意被追加为被执行人，由于属于执行担保，所以不得变更、追加其为被执行人。
由于案外人文化程度、法律知识、动机目的等方面的差异，案外人向法院提交的文书表意常与法律规定大相径庭。但依照法律对两种制度构成要件的规定，准确探求案外人的真实意思，正确理解文书表意，进而判断和识别其属性是基本的路径。
（三）从申请执行人的主张和被执行人的陈述识别
通过听取各方当事人的意见，结合文书内容和各方对文书的意见，从案件执行的经过、案外人介入的方式、介入后对案件的影响等多维度全面审查，坚持法定标准，准确甄别，认定其性质。如申请执行人、被执行人、案外人各执一词，应以案外人表意为主要依据判定案外人介入的法律性质。
如果经分析认定，既不是执行担保，也不是第三人自愿代履行，申请执行人应依照法律的规定或者按照各方约定另寻他途主张权利。
四、执行和解中的执行担保、第三人自愿代履行的识别
执行担保、第三人自愿代履行常伴随执行和解而产生。由于不同法律关系的交织和重叠，同样存在对执行担保、第三人自愿代履行识别和认定的问题。执行和解协议中涉及案外人执行担保、第三人自愿代履行的仍按前述两种制度的法律规定识别和认定，不因出现在执行和解中而区别对待。如执行和解协议中案外人执行担保、第三人自愿代履行的意思表示未向法院提交文书或作出明确表示，均不按执行担保、第三人自愿代履行审查处理。当事人、案外人履行和解协议中的执行担保、第三人自愿代履行条款产生争议时，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第9条的规定，申请执行人或申请恢复执行原生效法律文书，或提起诉讼。如当事人、案外人认为执行和解协议中的执行担保、第三人自愿代履行条款无效或者应予撤销的，可向执行法院提起诉讼。
