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行政审判专栏 | 行政行为概念界定理论探究

来源:省法院行政庭 作者:毛胜利 谈红禅 责任编辑:王智慧 发布时间:2019/9/3 10:45:24 阅读次数:
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行政行为概念界定理论探究


作者:毛胜利  谈红禅


张数义曾在《行政法学新论》中写道“关于行政行为的理论是全部行政法学理论的精髓和柱石。”[[1]],在行政法学当中没有一个概念像行政行为这样重要,同样也没有一个概念像行政行为这样能给行政法学带来如此多的困惑,犹如一张普洛透斯的脸,变化无常,随时可呈不同形状,具有不同面貌。随着新行政诉讼法的修改,行政不作为、行政事实行为、双方行政行为等纳入受案范围,随之将“具体行政行为”修改为“行政行为”,进一步规范了行政机关的行为,但这一修改并没有使具体行政行为从此寿终正寝,而使行政行为与具体行为并存于行政诉讼中,导致行政行为概念上的另一波混乱,也引发了学者们对行政行为重新界定的呼声。


一、行政行为概念的发展历程



(一)国外行政行为概念发展

行政行为这一概念首创于法国,法国大革命是行政行为陆续进入法学领域的开端。法国大革命之后,Acte Administratif一词被学者用来说明行政机关在法律之下对具体事件的处理,随后该词逐渐被法国学者陆续接受且地位等同于法院判决。法国学者对行政行为的界定从行为的作用标准、行政机关以及行为性质三个不同的角度出发,但是在学术界行为的作用标准形成了通说,这一标准将行政行为(Acte Administratif)界定为“行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为, 以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为,具体包括制定行政法规和行政规章(条例)、行政处理、行政合同行为等。”[[2]]这一界定表明法国初期对行政行为的界定较为宽泛,主要是基于行政诉讼的需要, 这使得行政行为的概念与行政诉讼的受案范围密切相关。

在“潘德克顿法学”思潮的影响下,经法国行政法学之父Otto Mayer的引荐,行政行为概念Verwaltungsak进入德国,这一概念经过法国理论实践的修正,形成了以Otto Mayer为主导的观点,即行政行为(Verw altungsakt)是“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示。”这一观点在德国遭到了批判,但是这并没有动摇这一观点的主导地位。随后1895年出版的《德国行政法》中行政行为被界定为“在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告”。后来,行政行为经过德国学术界学者进一步的加工和整合,终于在1910年,柯俄曼的《国家法律行为制度》中提出结合民法终的法律行为和意思表示理论来解释和建构行政行为,这一提法将行政机关不作为、事实行为以及准法律行为都纳入到行政行为的范畴内,将行政行为作了扩张性解释,拓宽了案件进入行政诉讼的通道,但是同时这一提法使得行政行为的精致性受到了挑战。1960年,在《联邦德国行政法院法》中规定行政诉讼的受案范围,即一切非宪法性质之公法争议都可循行政诉讼途径寻求救济,事实上这一规定将行政行为与行政诉讼范围分离。1997年《德国行政程序法》第35条规定:行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为,它针对依一般特征确定或可确定范围的人,或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一规定一方面在对传统意义行政行为回归的基础上明确提出对物行政行为,即一般处分;另一方面在行政行为与行政诉讼分离的基础上,为传统意义上的行政行为体系完整提供了发展的空间。这一重要提法在德国行政法历史上具有重要意义,同时也是截止目前德国行政法学界对行政行为最权威的界定。

日本一向喜欢学习德国的法律制度,无一例外,日本学者从德国引进了“行政行为”这一概念,嗣后我国的台湾地区也引进了行政行为,从此行政行为进入到了中国学者的视野,这一词的引进给中国学术界注入了生机,同时也带来了诸多争鸣。

(二)我国行政行为概念的发展

20世纪80年代,“行政行为”这一概念理论陆续传入中国,但早在民国时期,在美浓部达吉的诸多学说基础之上,钟赓言在行政法总论中已经详细论述了“行政处分”,并以“命令”这一概念讨论了制定一般法则并以一定形式公布于众的行为,然而钟赓言并没有明确的提出行政行为这一概念[[3]],此后行政法学著名学者白鹏飞则提出了“行政行为”的概念,其中将广义的行政行为定义为指为行政权之一切作用,与行政作用无异;狭义上的行政行为则是指由行政权之公的意思表示而成之行为,包括行政处分。[[4]]自此之后,行政法学研究基本再无建树,“行政行为”的研究也再无进展。直至改革开放以后,中央提出重建法制以来,中国行政法学史上的“行政行为”概念由王名扬教授在《行政法概要》中首次提出。[[5]]王名扬教授所提出“行政行为”,参考和借鉴了过去在武大教书时的讲稿和法国的行政法学。[[6]]这一概念的提出一定程度上接续了“民国行政法学”、连通了“外国行政法学”,使我国行政法学在有理论基础的情况下重新起步。应松年曾对这本书给予高度的评价,即《行政法概要》是中国行政法学的奠基之作,其中最有价值的是王名扬写的“行政行为”一章,它对行政行为的定义和分类沿袭至今。随后各种版本的行政法论著都对行政行为进行了介绍,但是直到今天行政法学界对行政行为的内涵和外延仍然是莫衷一是, 众说纷纭。概括而言, 主要有四种观点, 即最广义说、广义说、狭义说和最狭义说,[[7]]但是各个学说又存在一些缺陷,随后将对此进行详尽阐述。


二、行政行为概念界定的纷争



(一)国外行政行为概念界定的争议

国外行政行为界定的争议主要存在于德国和法国之间,且两国争议的焦点主要存在以下几个方面:第一是行政行为的主体方面,法国行政法中行政行为的主体包括行政机关、以及得到法律或者行政机关授权执行公务的私人,而在德国行政行为的主体仅限于行政机关。这样看来法国行政行为实施主体宽于德国,但是二者产生这样的分歧主要源于对行政机关理解上的差异,德国主要是从行政主体功能意义上理解行政机关的,早在《联邦行政程序法》中有规定,行政机关是指执行公共行政任务的任何机构,同时大陆法系中的行政机关是行政主体的意思表示机关即行为主体,它与权利、义务的承受体行政主体相区别;第二是事项的具体性方面, 法国的行政行为包括制定普遍性规则的行为;但是相比较而言德国行政行为较为具体,虽然包括一定范围的一般处分,但是该范围是可确定的。第三是单方处理性方面,法国的行政行为既包括单方处理行为也包括双方或多方合意的行政合同、行政协定等行为,而德国的行政行为仅限于行为主体的单方处理行为,将双方、多方行为排除在了行政行为之外;第四是与行政诉讼的关系方面,法国行政行为与行政诉讼密切相关,在行政行为的起源中已经阐述了最初行政行为界定较为宽泛主要是基于行政诉讼的需要,然而1997年《德国行政程序法》对行政行为的界定,使得德国行政行为经历了一个与行政诉讼紧密联系到最终断裂的过程。王明扬主编的《外国行政诉讼制度》中说“法国行政审判的权限除法律所特别规定的事项外,一般性的标准由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定。”可见即便法国是成文法国家,法国行政诉讼受案范围还是主要依据判例,而判例的确定则通过排除的方法,即将私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为、司法机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”予以排除,剩下的即为行政法院管辖的范围。随着法国行政法院新型案件的增多,法国目前通说的功能意义上的行政行为的作用就得到了很好的发挥,随之也使得法国行政行为的外延一再扩大;1960年《联邦德国行政法院法》施行以前,德国的行政行为是决定一个争议是否进入行政诉讼的前提条件,1960年后,所有不属于宪法范围的将公法争议案件都纳入到行政诉讼的范畴之内,除过属于宪法范围内的案件,这使得行政行为不再作为行政诉讼提起的充分条件,二者开始分离,这也为行政行为自身理论研究的完善提供了条件。

(二)国内行政行为概念界定的争议

目前行政行为的界定在我国有四种主流学说,但是这四种学说并没有在学术界起到定纷止争的作用,行政行为在我国行政法学研究中还是一个极其混乱的范畴, 学者莫衷一是,而目前国内对行政行为概念的界定,争议焦点主要集中在以下几个方面:

第一,最广义说。最广义说着眼于行政主体,提出“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”[[8]]由此看出最广义上的行政行为是把行政机关及其公务人员所有的行政活动都划入“行政行为”的范畴。由于这一观点出现于行政法研究初期,法学界对行政行为的认识水平不高,所以这一界定具有明显的时代烙印,表现出行政学色彩,这使得难以服务于行政诉讼制度,也就远离了创立行政行为这一术语的初衷。

第二,广义说。广义说认为:“行政行为是国家机关,主要是国家行政机关依法实施行政管理,直接或间接产生行政法律效果的行为。” [[9]]这一观点主要是从行政行为与法律效果的关系出发对行政行为加以认识的,区别于最广义说的点在于减少了行政学的色彩,增加了法律概念的特质,同时这一观点将行政行为与行政职权因素联系起来加以考虑,同时这一学说在最广义学说的基础之上,除去了非行政主体的行为和行政主体为行政管理活动的私法行为,但是这使得行政行为在这里等于公法行为,这对于私法上行政活动的相对人权力无法得到救济,导致出现权力救济的真空地带。

第三,狭义说。此说认为:“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。” [[10]]这一学说将行政行为与行政法律行为相提并论,把行政机关职权相关的行政事实行为(或者称准行政行为)等行政活动被排除在行政行为概念之外。20世纪90年代以后,狭义说逐渐得到了许多学者的认可,并成为我国行政法学界的通说。[[11]]《行政诉讼法》(1989年)以及《关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见 (试行)》(1991年)对具体行政行为的有关规定,乃至《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(2000年)同时使用具体行政行为和行政行为两个概念的规定方法,基本上是对这种观点的反映。[[12]]

第四,最狭义说。此说认为:“行政行为,是指行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。” [[13]]该学说在狭义说的基础之上把抽象行政行为排除在行政行为之外,而将行政行为限定于具体行政行为,既包括了双方行政行为,也包括单方行政行为。虽然与现行《行政诉讼法》采用“具体行政行为”一词从而肯定行政行为包括具体和抽象两种行政行为的立法含义不符,但是毕竟遵循了确立行政行为概念的初衷,反映了较具共性的概念集合。最狭义说正在被越来越多的年轻学者所主张和支持,甚至有少数学者在此基础上发展为“最最狭义说”,即行政行为是行政机关依照法定职权对可确定的行政相对人或者物作出的,可形成个别性的法律上权利和义务关系的单方行为,但是按此理解“最最狭义说”等同于“具体行政行为”中的单方行为,这样又置具体行政行为中的双方行为与行政行为概念之外,不利于行政相对人权力的全面救济。

笔者将用下图(图1),以以上四种学说为主线,结合其他学说,如行政主体说、行政权说、外部行政行为说等对行政行为的界定进行梳理。观下图可知,行政行为概念的界定,在内涵上,呈现出从广义到狭义、外延逐层递减的“剥笋式”进程,学者们通过对内涵、外延的不断收缩和扩张,力争将行政行为概念统一。上述的四种代表性学说位于诸学说网络的核心,自广义至狭义勾勒出了行政行为界定争鸣的基本脉络,渐次将非行政主体行为、行政事实行为、抽象行政行为、具体行政行为中的双方行为等从行政行为的外延中剥离出去,在学术纷争中最具代表性和体系性,但这一趋势导致了在司法实务中行政行为无用武之地,所以面对行政行为概念的混乱和发展趋势的错误, 不论从学术研究上还是司法实践上看, 我们都十分有必要对其进行全面的梳理和全新的界定。


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三、行政行为概念的重新界定



要想准确界定行政行为的概念,必须对行政行为的定位有一个明确的认识。行政行为概念界定的主要影响因素是行政行为与行政诉讼的关系,在学术上二者的关系有两种观点:一种观点认为行政行为的概念是“功能性”概念,即它是为行政诉讼实践需要而设置的,是行政诉讼的“中介”。按照德国行政法上行政处分,即行政处分是相对人提起行政诉讼的前提条件。这一概念是为适应行政诉讼实践需要而设置的“功能创设性”概念,[[14]]根据此观点可得出我国行政行为的概念也是为适应行政诉讼的需要而设置的。按照我国现行行政诉讼法的规定内容来看,以具体行政行为为核心建构起来了我国行政诉讼制度,这是一种“行为之诉”,而非“关系之诉”(行政赔偿诉讼例外)。[[15]]然而2000年最高人民法院的司法解释中划定行政诉讼受案范围时运用“行政行为”作为基础概念,曾经在司法实践中起规范调整作用的具体行政行为失去了作用,从而引起了学界的又一番讨论,随之2015年颁布的新行政诉讼法,改“具体行政行为”为“行政行为”,这结束了学界的讨论,同时行政行为的广义概念也被认可,地位得以肯定。

另一种观点则认为行政诉讼以行政行为为“核心”,行政行为设置的主要目的是监督和约束其行为的合法合理性。行政行为和行政诉讼概念的关系是,前者是主体概念,后者为附属概念。在司法实务中,法官接到行政案件后根据行政行为的性质对案件进行归类,随后借助自己对行政行为性质以及种类的理解对案件类型化处理,之后“对号入座”进行审理判决。[[16]]随着《行政诉讼法》的修订 ,对行政行为概念的重新界定的呼声再起,比如赵宏教授在《法律关系取代行政行为的可能和困局》一文中提出“用法律关系论取代行政行为”,这一观点并非指法律关系全部取代行政行为,而是法律关系和行政行为的关系在相互补充和共同作用的模式下重新定位。[[17]]章志远教授通过引入“行政处理”从而对行政协议作出合理解释,即将其定义为“行政主体行运用行政职权所作出的具有法律效果的行为”。[[18]]可见无论在理论界还是司法实务界对行政行为的运用都极为广泛复杂,所以笔者认为应结合我国自身国情和司法实践的需要,研究出具有中国特色的行政行为理论,对行政行为做一个开放性的概念定义。首先,在主体要件方面,行为主体必须是有行政职权的国家行政机关,或者法律、法规授权的组织来实施。其次,在主观要件方面,行为主体有意图通过国家行政权力,产生、变更或消灭某种行政法律关系,并且有意表示追求这一效果发生,至于意思表示是否真实、自愿,则不影响行政行为的成立。再次,在客观要件方面,行为主体通过行使行政职权实施了行为。这里所谓的行政职权不拘泥于行政主体的法定职权,如果某行政主体客观上实施了超越其法定职权的行为,行政行为仍然成立,只不过是非合法有效的行政行为。最后,在客体要件方面,行为主体的行为可以直接或间接产生、变更和消灭行政法律关系。

综上,笔者认为,行政行为作为一种概念旨在更好地保护公民权利、监督行政机关以及对行政争议案件进行便利化的处理。目前学界对“广义”的行政行为学说基本达成共识,司法实践也逐渐向行政行为“广义”说靠拢,那么学界应该将焦点从行政行为概念的界定转向对行政行为的内涵和形式研究,强化保护公民权利意识,弱化政行为概念的研究,从而形成与时俱进的理论成果以更好地为司法实践提供理论指导。司法实践对行政行为持开放包容的态度,行政行为理论不断扩展,因此,目前应通过对大量司法案件的研究,归纳出行政行为的具体类型,然后通过最高人民法院对不同的判例进行整合,制定出典型案例指导,对行政行为的内涵和形式加以完善,这在我国依法行政,建设法治政府的大背景下尤为重要。


四、小结



行政行为不仅仅是一个法律用语,承担着确立行政诉讼受案范围的功能,也同样是一个行政法学学术用语,还担当着构筑行政法学理论体系的重任,因而在满足实践需要的同时,也要为实践的发展提供理论上充分的广度,成为一个开放性、包容性的概念。基于以上对国外的有关理论及学说的梳理和对我国行政行为概念界定思路的分析,本文尝试着大胆地对行政行为概念作出界定,虽然这个界定仍是有不足之处,也还会招来固守前一思路者的褒贬,可笔者仍旧固执的认为基于后一思路对行政行为的概念进行界定在理论上是不无道理的,在实践中是现实可行的。

一方面,在我国的行政诉讼实践中,我们以行政行为这个总的概念来确立行政诉讼的受案范围,解决行政诉讼受案范围这个重大的现实问题。而最高人民法院在2000年通过的司法解释以及2015年修订的《行政诉讼法》已经对此内容作了一个肯定, 同时据江必新先生对“行政行为”的理解,行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家职权有关的,对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。”[[19]]其扩大行政诉讼受案范围之意显而易见。

另外一方面,在行政法学学科理论体系的构筑上,我们把行政行为作为一个上位概念来理解,之下可以创设“行政处理”或“行政决定”的概念来概括和归纳行政主体就公法上的具体事件针对特定相对人行使行政权而对外直接发生法律效果之单方行政活动,使其与行政立法、行政合同、行政指导等处于同一位阶,这样来构筑一个完整而精致的行政行为理论体系和行政法学体系,保持行政行为的学术品性。


[[1]] 张树义.行政法学新论〔M〕.北京: 时事出版社,1991.[1]王名扬.法国行政法[M]北京:中国政法大学出版社,1988.

[[2]] 德哈特穆特.毛雷尔行政法学总论{M}高家伟译。法律出版社2000

[[3]]参见钟赓言:《行政法(第一编)总论》,载李秀清、陈颐主编:《朝阳法科讲义》(第三卷),赵晶点校,第49-60页。关于该书的评论及其在近代中国行政法学中的意义,参见王贵松:“论近代中国行政法学的起源”,《法学家》2014年第4期,第150-165页.

[[4]] 这段表述刊载于白鹏飞所著《行政法大纲(上、下)》,由北平好望书店于1932年出版,参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第296、308页。但是,其论述几乎是日本教科书的重述,参见何勤华:《中国法学史纲》,商务印书馆2012年版,第291页;王贵松:“论近代中国行政法学的起源”’《法学家》2014年第4期,第150-165页.

[[5]] 在2002年3月8日给何海波的电子邮件中,王名扬教授做了如此叙述.

[[6]] 关于这一时期“行政行为”研究的详细综述,参见应松年、杨伟东编:《中国行政法学年研究报告》,中国政法大学出版社2007年版,第236-298页.

[[7]] 许崇德.新中国行政法学研究综述[ M].北京 :法律出版社, 1991.

[[8]] 王珉灿:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。

[[9]] 应松年、朱维究:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第261页

[[10]] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2007年版,第176页。

[[11]]  周佑勇: 《行政法专论》,人民大学出版社2010年版,第248页

[[12]] 狭义说将行政事实行为排除于行政行为概念之外,而《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(2000年)中放弃了界定具体行政行为概念的努力,笼统地使用广义型的行政行为概念,这一概念的外延是否包含行政事实行为尚存在争议。最高人民法院江必新法官认为,从内容上看,《若干问题的解释》中行政行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为。参见江必新:《行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第57-59页。但也有学者持相反的意见,认为《若干问题的解释》没有将事实行为规定在可诉行政行为之列。即从学理上说,事实行为是相对于法律行为而言的,(具体)行政行为一般视为行政上的法律行为。从立法上看,之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外,是因为法院对事实行为的审查适用的是行政赔偿诉讼的司法程序,而对具体行政行为的审查适用的是行政诉讼的司法程序。参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第18-19页。

[[13]] 杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第9期。

[[14]] 余军,尹伟琴.对作为行政诉讼“通道”的功能性概念的再认识[J].政法论坛(中国政法大学学报),2005,23(1):84_91

[[15]] 杨小君.行政诉讼问题研究及制度改革[ M ].北京:中国人民公安大学出版社,2007.

[[16]] 王珉灿.行政法概要[M].北京:法律出版社,1983.

[[17]] 赵宏.法律关系取代行政行为的可能和困局[J]法学家,2015(3)32- 54.

[[18]] 章志远.行政法学总论[M].北京:北京大学出版社,2014.

[[19]] 最高人民法院行政审判厅编.行政执法与行政审判参考.法律出版社2000 年版第185 页.